As transmissoras têm direito a indenização dos ativos não amortizados ou não depreciados?

Essa questão é, talvez, a discussão mais relevante envolvida no bojo da Consulta Pública n. 43/2025, da Aneel (Agência Nacional de Energia Elétrica), e obviamente, associada a um conjunto de dispositivos legais que norteiam essa matéria.  

No início de março, a convite da Aneel, tive a oportunidade de participar de um painel com a presença do MME (Ministério de Minas e Energia) e da FGV (Fundação Getúlio Vargas) em um evento que discutiu, entre outras coisas, a questão da indenização dos ativos, sob os aspectos econômicos, legais e institucionais. 

Na discussão ficou bastante claro que o assunto precisa ser endereçado sob a ótica da lei, visando cumprir aquilo que foi a razão (a ratio) da norma quando de sua criação.  

Nos idos de 1990, vivíamos um ambiente de ruptura, em que o Brasil desejava abrir seu mercado, privatizar serviços públicos e claro sinalizar aos investidores que aqui era um ambiente adequado, seguro e próspero para se investir.  Assim foi desenhado e feito. 

Vieram as leis 8.987/1995 (art  36), a  9.074/1995 (art. 4, par. 3º), e 18 anos depois, a 12.783/2013 (art.8, par. 2º), este último ultra específico para o segmento de transmissão (critério de especialidade legal).  

Para além dos claros dispositivos legais, é preciso também ler, entender e recuperar as exposições de motivos que justificaram cada uma dessas medidas legais,  a respectiva letra da lei e a necessária exegese da norma, esta última capaz de revelar o real sentido, a intenção, a finalidade daquilo que estava no objetivo do legislador. Pois bem.  

E quando isso é concatenado, lido, de trás para frente e de frente para trás, outra conclusão não há de que “o valor da indenização correspondente às parcelas dos investimentos vinculados a bens reversíveis, ainda não amortizados ou não depreciados, utilizará como base a metodologia de valor novo de reposição, conforme critérios estabelecidos em regulamento do poder concedente”, como a própria lei determina. 

Ora, se a própria lei estabelece os critérios para a indenização, não há de se falar em hipótese de não aplicação de indenização, obviamente, desde que atendidos os critérios aplicáveis.  

Ocorre que em 2022, o poder concedente regulamentou a licitação e a prorrogação destas transmissoras através do decreto 11.314/2022, e no seu art. 6º, previu que a indenização alcançaria os ativos não amortizados, ignorando a indenização sobre os ativos não depreciados.  

Não é preciso ir muito longe para entendermos que amortizados e depreciados são termos técnicos contábeis que significam ativos intangíveis e tangíveis, respectivamente. 

Basta uma leitura adequadamente interpretativa e hierárquica das normas, para, sem muito esforço, concluirmos que o decreto não se sobrepõe (e nem poderia) ao pressuposto legal.  

E mais, os contratos de concessão firmados, antes de 2019, com o poder concedente previam expressamente a indenização pelos ativos na forma da lei.  

A Aneel e o poder concedente justificam seu posicionamento até aqui pela não indenização basicamente em três argumentos: 1) O segmento evoluiu; 2) Os contratos mudaram mais recentemente; e 3) A parcela da Receita Anual Permitida é suficiente para cobrir os investimentos e a operação ao longo do ciclo.  Também ponderam que as transmissoras poderiam estar ganhando duas vezes. Com todo respeito, esses argumentos não se sustentam, por vários ângulos.  

Vejamos.  

O primeiro argumento só confirma que o segmento de transmissão possui uma modelagem e um desenho robusto e eficiente, e que até aqui entregou a segurança, a atualidade e a adequação exigidas pela constituição, inclusive. O segmento de transmissão custa aproximadamente 7% da conta de luz e representa o elo que sustenta, em primeiro nível, a disponibilidade da energia elétrica para as distribuidoras e sociedade.  

O segundo argumento só confirma que há uma mudança no modelo contratual, antes e depois de 2019, o que só exalta e fortalece a posição jurídica e legal da indenização, de que os contratos antes de 2019 estão absolutamente conforme todo o ordenamento legal, que culminou na assinatura desses contratos de concessão 20, 25, 30 anos atrás. 

E o terceiro argumento é ainda mais frágil, pois sabemos que não podemos fazer uma análise isolada do decreto, sem que analisem todo plexo normativo que o origina e que o legitima. 

E nem é preciso dizer o quão temerário  ao mercado é uma mudança de regra no final do jogo e o que isso provoca no comportamento de quem investe no país.  

Temos todo direito e necessidade de evoluir – como evoluímos até aqui, mas não podemos, sob argumentos narrativos que enamoram o equilíbrio e senso de justiça e que flertam hipótese de que as transmissoras estariam recebendo duas vezes – o que é falacioso, é não cumprir aquilo que a lei expressamente determina. 

Que tomemos a melhor decisão na CP 43/2025 e encontremos uma forma adequada de tratar o tema da indenização dos ativos não amortizados e não depreciados.  

* Wagner Ferreira é advogado e árbitro pela FGV,  com 19 anos de atuação nas discussões setoriais na área de energia elétrica. É sócio do Caputo Bastos e Serra Advogados. Integrou o corpo executivo de companhias do setor elétrico. Foi diretor institucional e jurídico da Abradee (Associação Brasileira de Distribuidores de Energia Elétrica).