Os projetos de infraestrutura concentram a maior parte dos acordos firmados no âmbito da Secex Consenso (Secretaria de Controle Externo de Solução Consensual e Prevenção de Conflitos), do TCU (Tribunal de Contas da União). 

Desde a criação da unidade, que busca chegar a acordos entre entes privados e o poder público, foram abertos 45 processos, desse total, 21 já resultaram em acordos homologados e cinco terminaram sem acordo. Outros nove processos não foram admitidos, cinco aguardam deliberação, três estão em andamento e dois estão em exame de admissibilidade.

“Predominantemente, os processos que chegaram ao fim eram de infraestrutura. Dos 20 que foram homologados, a gente teve apenas um caso que não era de infraestrutura e sim do fundo de pensão do BNDES”, afirmou o Secretário de Consensualidade do TCU, Nicola Khoury para a CNN Brasil.

Embora praticamente todos os casos que chegaram ao fim envolvam ativos de infraestrutura, o secretário explica que os processos abrangem contratos com características distintas. 

Em alguns casos, a solução passou por reequilíbrios sem a necessidade de novos investimentos. No Aeroporto Internacional de Cuiabá, por exemplo, a concessionária deixou de executar uma pista adicional estimada em R$ 70 milhões, que elevaria a tarifa em cerca de 10%, sem que houvesse descumprimento contratual. Em outro caso, o desligamento de uma termelétrica evitou um impacto estimado em R$ 3 bilhões na conta de energia.

Nas rodovias, a estimativa é de alavancar até R$ 70 bilhões em investimentos a partir dos processos em discussão, parte deles já previstos originalmente nos contratos, disse Khoury. Ele afirmou ainda que, no conjunto dos ativos analisados, o montante supera R$ 300 bilhões, considerando inclusive empreendimentos que não foram executados.

Casos finalizados

A Secex Consenso foi criada em dezembro de 2022 como um novo recurso para resolver contratos que estavam sendo descumpridos de forma recorrente. A consulta, feita ao TCU, perguntando se havia a possibilidade de criar uma área com essa finalidade foi feita pelo ministro dos Transportes, Renan Filho, e pelo então ministro de Portos e Aeroportos, Márcio França. 

Os pedidos de repactuação podem ser feitos por diretores de agências reguladoras; pelo relator de processo em tramitação no TCU; pelos presidentes da República, do Senado Federal, da Câmara dos Deputados e do Supremo Tribunal Federal; pelo Procurador-Geral da União; pelos presidentes das comissões temáticas do Congresso Nacional, pelo advogado-Geral da União; pelos presidentes dos tribunais superiores; por comandantes das forças armadas; ou por ministros de Estado. 

Desde o início da atuação da secretaria, conflitos envolvendo os contratos do Aeroporto do Galeão, das rodovias Fernão Dias, Regis Bittencourt e Eco 101, e da ferrovia Rumo Malha Paulista foram finalizados.

No caso do Aeroporto do Galeão houve a tentativa de devolução, por parte da Changi, do ativo para o governo federal e depois foi iniciado o processo de relicitação do contrato. Porém, com o início das tratativas na Secex Consenso, e o acordo firmado no âmbito da secretaria, a concessionária apresentou interesse em participar do novo leilão do aeroporto, que vai acontecer no dia 30 de março. 

Esse será o primeiro leilão simplificado a ser realizado no setor aéreo e a expectativa do governo é testar o apetite do mercado por esse modelo. A CNN apurou que das cinco empresas que se mostraram interessadas em participar do leilão, somente três seguem na disputa. Além da atual concessionária Changi e Vinci Compass, estão interessadas as empresas Aena e Zurich. As empresas que recuaram são a Fraport e a Corporación America.

No caso da Fernão Dias, que também passou por processo de leilão simplificado, o acordo ficou um ano na secretaria de consenso até chegar a um acordo. Esse foi o primeiro contrato renegociado a ter disputa, três grupos apresentaram proposta. A rodovia era administrada pela Arteris desde 2008 e com o leilão, que aconteceu no final do ano passado, a Motiva passa a gerir o ativo.

Nos primeiros três leilões realizados após acordos de repactuação, apenas as empresas que já administravam os ativos apresentaram propostas para manterem os contratos. Esses foram os casos da Eco101, da MSVia e da Autopista Fluminense.

Por sua vez, o contrato da Rumo Malha Paulista foi o primeiro contrato da área de transportes a ser finalizado no âmbito da Secex Consenso. Com o acordo, a Rumo pode reprogramar investimentos obrigatórios, que tinham prazo determinado em contrato e estavam atrasados. Além disso, ficou acordado que a empresa indenizasse o governo em R$ 670 milhões, esse valor foi resultado de um recálculo dos ativos e passivos da concessão.

Na época, a ideia do Ministério dos Transportes era usar essa indenização e as das repactuações dos contratos da MRS e da Vale para levantar um fundo que financiaria um plano de desenvolvimento do setor ferroviário no país, o que foi descartado, por falta de acordo com a Vale – a indenização da empresa poderia chegar a 20 bilhões.

Limites institucionais

O avanço dos acordos ocorre em meio a debates sobre o papel institucional e os limites do tribunal de contas quanto às soluções consensuais. Em 2024, as ações da secretaria ficaram suspensas após rusgas com a AGU (Advocacia-Geral da União), que pediu para ser incluída em todas as negociações realizadas pelo tribunal de contas – após atender esse pedido, as atividades da secretaria foram retomadas.  

Atualmente, a Secex Consenso também é alvo de questionamento no STF (Supremo Tribunal Federal). Uma ação apresentada pelo partido Novo pede a suspensão cautelar do decreto que regulamentou a secretaria, a extinção da unidade e a anulação dos acordos homologados.

Outra crítica é o risco de vantagem do concessionário que administra naquele momento o contrato, tendo em vista que conhece o ativo e fez parte da negociação de acordo na secretaria. Até o momento, em rodovias somente a Fernão Dias foi disputada no leilão, e agora há expectativa de concorrência no certame do Aeroporto do Galeão.

Especialistas do setor também falam sobre preocupações de que repactuações estimulem comportamentos oportunistas por parte das empresas. A avaliação é que lances agressivos em leilões, seguidos de pedidos de reequilíbrio, podem inibir o investimento estrangeiro e comprometer a credibilidade do ambiente regulatório.

Nesse sentido, Khoury explicou que esse é um ponto de atenção da secretaria e que no processo são avaliados “os impactos para o sistema que a solução pode trazer. Eu não avalio só o impacto da solução no próprio contrato, tenho que avaliar o interesse público – se é bom ou não para o usuário”.

Além disso, ele declarou que não é possível reabrir um caso dentro da Secex Consenso para evitar assimetrias de informações entre as empresas e o poder público. “Será que você iria no limite sabendo que tem múltiplas chances futuras de reabrir o processo? Seguramente que não”, questionou.

Para o sócio da Demarest Advogados, Marcelo Guaranys, que já atuou como secretário executivo do Ministério da Economia e como diretor-presidente da ANAC (Agência Nacional de Aviação Civil), é preciso cuidado para que a atuação da Corte não ultrapasse a função de auditoria e passe a substituir decisões técnicas do Executivo.

“A minha preocupação é que você não crie incentivos para que as Agências ou os órgãos públicos não busquem um resultado adequado e joguem tudo para o TCU. O que pode fazer com que o TCU substitua o trabalho do Executivo”, alertou o advogado em conversa com a CNN, ao mencionar que a busca por segurança jurídica não pode gerar incentivos inadequados.

Judicialização no STF

O processo no STF iniciou em fevereiro. Até o momento, o julgamento passou somente pela fase da apresentação das sustentações orais e aguarda o voto dos ministros. 

Segundo Khoury, a atuação da secretaria se encerra na homologação do acordo, que depois é formalizado como contrato entre as partes. Ele argumenta que eventuais invalidações exigiriam análise das consequências práticas. “Todo caso que o Supremo disser que não tem validade, ele vai ter que calibrar uma situação de contorno para uma análise consequencialista”, afirmou.

Ele citou o caso do VLT da Bahia como exemplo, “os VLTs já chegaram na Bahia. Vai devolver o trem?”. Para o secretário, deixar conflitos sem solução também gera custos elevados, incluindo sociais.

Mecanismos de saída

O secretário de Consensualidade do TCU afirmou ainda que a análise dos acordos considera não apenas o contrato em si, mas o impacto sistêmico da solução. Por isso, para evitar novos descumprimentos, a Corte incluiu dispositivos que desestimulam condutas deliberadas de inadimplência contratual. 

No setor rodoviário, por exemplo, foi criado um mecanismo apelidado de “saída expressa” que determina a saída da concessionária, após a repactuação, caso não sejam entregues ao menos 80% dos investimentos prometidos nos primeiros três anos.

Com isso, a empresa poderá solicitar indenização pelos aportes já realizados, porém precisará deixar imediatamente o contrato. Khoury disse que enquanto o novo leilão estiver em andamento, a ideia é que a operação temporária seja feita ou pela empresa descumpridora do contrato ou com o DNIT, a depender de decisão do Ministério dos Transportes. Além disso, a concessionária terá que fazer o pagamento das multas antigas, que haviam sido firmadas antes da repactuação, e as eventuais novas multas.